Sentencia Corte Suprema
Santiago, nueve de mayo de dos mil dos.
VISTOS:
Se instruyó este proceso rol Nº 23.533 del Juzgado de Puerto Natales, para investigar el delito de robo con fuerza en lugar destinado a la habitación y la participación que en tal ilícito le pudo caber a David Antonio Borquez Molinari.
Por sentencia de primera instancia dictada el 29 de octubre de 2001 escrita a fojas 53, se condenó al procesado a la pena cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa, por su participación de autor del delito de robo con fuerza de especies en lugar destinado a la habitación en grado de tentativa, en perjuicio de Carlos Quelin Vargas.
Apelada esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas la confirmó con declaración de aumento de la pena a la de ocho años de presidio mayor en su grado mínimo, al concurrir a su respecto una agravante de responsabilidad criminal del artículo 12 Nº 16 del Código Penal.
Contra este fallo la parte del procesado interpuso recurso de casación en el fondo, fundándolo en la causales contempladas en los Nº 1 y 3 del artículo 546 del Código del Procedimiento Penal, esto es, en que en la sentencia, calificando el delito con arreglo a la ley imponga al delincuente una pena mas o menos grave que la designada en ella, y en que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.
Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que la posición de la recurrente consiste en señalar que concurren las causales de casación que invoca, esto es la de l os Nº 1 y 3 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la sentencia de segundo grado no acogió como circunstancia eximente o minorante de responsabilidad la costumbre indígena, con infracción al artículo 54 de la Ley Indígena y de la costumbre. Sostiene al efecto, que dicha costumbre indígena tiene plena aplicación y constituye derecho, conforme al artículo 2º del Código Civil, analizando la sentencia a este respecto, y sosteniendo que siendo aquella observada por la generalidad de un grupo social, no puede pretenderse que los medios destinados a acreditarla digan relación particular con alguno de sus miembros. Agrega que culturalmente no existe la actitud de acumulación ni de posesión de bienes y por lo tanto no hay ilegalidad en ello y en cuanto a la causal del Nº 3, precisa que un hecho que en apariencia aparece como delictivo, no lo es, ya que hay ausencia de antijuridicidad por que existe una causal de justificación y que los antecedentes acompañados prueban el derecho constituido por la costumbre indígena.
Segundo: Que, del estudio del recurso, se constata que en el se contienen argumentaciones que a la postre resultan contradictorias, en la medida que por una parte intenta sostener una circunstancia eximente de responsabilidad, por la otra, la misma como minorante de responsabilidad, lo que supone, reconocer la existencia del delito y su eventual sanción, pero con una penalidad disminuida, contraviniendo así, la naturaleza del recurso de casación y su carácter de derecho estricto, fundamentaciones que bastan para su rechazo.
Tercero: Que sin embargo, y pese a lo razonado, conociendo del recurso, se ha constatado la existencia de una causal de casación en el fondo, que no fue materia del interpuesto por la defensa del procesado y que conduce a la anulación del fallo objetado.
Cuarto: En efecto, los hechos que dieron por sentados los jueces del fondo para establecer el delito materia de la condena son que el día 09 de junio de 2001 a las 03,00 a.m., aproximadamente, un tercero ingresó a la vivienda ubicada en calle Simón Bolivar Nº 1740 de esta ciudad, y desde el patio forzó una ventana con un objeto contundente, abriéndola, ingresó al inmueble, recorrió la casa, en el momento que abría la puerta del dormitorio fue sorprendido por sus moradores quienes hasta ese moment o dormían; este sujeto quebró un vidrio de la puerta principal, instante en que fue atrapado por la dueña de casa, reducido después por el cónyuge de ésta y retenido hasta la llegada de carabineros, quienes lo detuvieron y pusieron a disposición del tribunal.
Quinto: Que los hechos que dieron por sentados, los jueces del fondo, no permiten llegar al establecimiento del delito de robo con fuerza en lugar habitado que fue materia de los cargos y de la conclusión a que en el motivo cuarto de la sentencia en esta parte reproducida por los jueces de segundo grado, arriban, en la medida que no se advierte la existencia del ánimo apropiatorio que requiere el delito del artículo 440 del Código Penal. En efecto, no hay ningún antecedente que importe o suponga la intencionalidad de sustracción de especies, que es necesario para la configuración de tal ilícito, mas aún cuando tampoco se acreditó preexistencia y dominio , de aquellas, que guarnecían la propiedad y que pudieren haber sido la finalidad del procesado.
Sexto: Que, en efecto, para poder arribar a la conclusión de que en el caso de que se trata ha habido tentativa de robo, junto con la presunción que la ley establece en estos casos, para sancionar los hechos descritos como delito de robo, es necesario tener en consideración la intención del agente, en orden a la comisión de un delito determinado, la cual no puede ser equívoca, es decir, que al exteriorizarse, requiere que sea suficiente en su conjunto para demostrar que han sido realizada para consumar la infracción, revelando sin lugar a dudas su intención criminal con una finalidad específica.
Séptimo: Que, como se advierte, de los hechos ya transcritos y de aquellos que emanan de su declaración indagatoria, a la que se refiere el motivo quinto del fallo reproducido por la sentencia de segundo grado en que indica que no tiene explicación para justificar el propósito de su ingreso al inmueble y que estaba solo y ebrio, lo cual debe concordarse con los otros hechos que ya se indicaron, no pudo sin incurrirse en infracción a las normas citadas, haberse concluido que se configuraba el delito de robo en lugar habitado, ya que siendo el elemento psicológico, como se ha señalado, determinante, la correspondencia del mismo debe buscarse en el elemento material, que en el caso de la tentativa es i ncompleto, pero que debe exteriorizarse en hechos objetivos que no admitan dudas en cuanto a la finalidad del hechor, lo cual en el caso específico en análisis no se cumple, no pudiendo resolverse exclusivamente por la aplicación de la presunción del artículo 444 del Código Penal, ya que ella por si sola no es al efecto suficiente para atribuirle responsabilidad en el ilícito, ya que ella debe ir necesariamente unida a otros elementos de juicio, que no admitan discusión.
Octavo: Que, al faltar un elemento del tipo penal, los sentenciadores no pudieron llegar a dar por establecido que se configuraba el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, incurriendo en la causal de casación en el fondo del artículo 546 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal, con infracción a los artículos 432 y 440 del mismo texto legal,
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto por los artículos 440 y 442 del Código Penal, 772 y 787 del Código de Procedimiento Civil y 535 y 547 del de Procedimiento Penal, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por Jorge Altamirano Figueroa, en representación de David Antonio Bórquez Molinari, en lo principal del escrito de fojas 115, no obstante lo cual y conforme a lo razonado precedentemente, se invalida de oficio la sentencia de catorce de febrero recién pasado, que se lee a fojas 86, la que en consecuencia es nula y se reemplaza por la que separadamente y sin nueva vista se dicta a continuación.
Regístrese en lo pertinente.
Rol Nº 914-02.
Sentencia de Reemplazo Corte Suprema
Santiago, nueve de mayo de dos mil dos.
De conformidad a lo preceptuado en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie, por disposición del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, se dicta a continuación la siguiente sentencia de reemplazo:
Se reproduce la sentencia de primer grado con excepción de sus fundamentos, cuarto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, que se eliminan al igual que de las citas legales los artículos 28, 440, 444, 450,. En el fundamento tercero se reemplaza la expresión en conciencia, por de manera legal se tiene además presente lo expuesto en los razonamientos quinto a octavo de la sentencia de casación precedente.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que, los hechos establecidos en el motivo tercero de la sentencia apelada, configuran el delito de violación de domicilio descrito y sancionado en el artículo 144 inciso primero del Código Penal, esto es entrar en morada ajena contra la voluntad de su morador.
Segundo: Que lo manifestado por el procesado, en el motivo quinto de la sentencia de primer grado, constituye confesión judicial conforme a lo previsto en el artículo 481 del Código de Procedimiento Penal, lo cual unido a los elementos de prueba referidos en el fundamento segundo, mas los careos de fojas 8 y 8 vuelta constituyen un conjunto de presunciones judiciales que por reunir los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, permiten dar por establecida su responsabilidad en carácter de autor en el delito ya referido.
Tercero: Que en consecuencia se acogerá la petición de la defensa en cuanto a recalificar el ilícito que fue materia de la acusación y se le condenará como autor del delito de violación de domicilio, en la medida de que no existen ant ecedentes que permitan establecer el ánimo de apropiación de cosa mueble ajena, elemento del tipo penal, necesario para configurar el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado.
Cuarto: Que conforme a lo razonado, no se comparte la opinión del Sr Fiscal Judicial, expresada en su dictamen de fojas 62.
Quinto: Que el delito de que resulta responsable David Bórquez Molinari está sancionado con reclusión menor en su grado mínimo o multa se seis a diez unidades tributarias mensuales.
Sexto: Que, en consideración a las circunstancias del hecho, se le impondrá la pena de reclusión.
Séptimo: Que no existiendo circunstancias minorantes ni agravantes de responsabilidad criminal, y siendo la pena a imponer un grado de una divisible, al aplicarla, podrá recorrerse en toda su extensión.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 30, 69 y 144 del Código Penal, SE REVOCA la sentencia de veintinueve de octubre de dos mil uno, escrita de fojas 53 a fojas 55 vta en la parte en que lo condenó en costas y se le exime de ellas por encontrarse privado de libertad y se la CONFIRMA en lo demás apelado con declaración de que David Antonio Bórquez Molinari queda condenado en carácter de autor del delito de violación de domicilio a la pena de trescientos treinta días de reclusión menor en su grado mínimo, más accesoria legal de suspensión de cargo u oficio público por el lapso de la condena.
Atendida la extensión de la pena impuesta y el tiempo que ha permanecido privado de libertad en esta causa el procesado Bórquez Molinari, que va desde el nueve de junio del dos mil uno, a la fecha, se le tiene por cumplida la pena impuesta en esta causa por el mayor tiempo que ha permanecido privado de libertad en ella. Dese orden inmediata de libertad, sino se encontrare privado de ella por otra causa.
Regístrese y devuélvase
Rol Nº 914-02.
