Sentencia Corte Suprema
Santiago, treinta de marzo del dos mil.
Vistos:
Con fecha doce de agosto de mil novecientos noventa y nueve, a fojas 76 de los autos rol Nº 67.963 del Primer Juzgado del Crimen de Rancagua, se dictó sentencia definitiva de primera instancia, por medio de la cual se resolvió la situación procesal del acusado Luis Alberto Ortega Flores, absolviéndolo del cargo formulado en su contra reputándolo autor del delito de abusos deshonestos en la persona del infante Oscar Ricardo Salamanca Valenzuela.
Apelada por la parte querellante de esta causa, el Servicio Nacional de Menores, la Corte de Apelaciones de dicha ciudad, por sentencia de doce de enero último escrita a fojas 99, confirmó en lo apelado y aprobó en lo consultado la expresada sentencia.
Contra este fallo la misma parte dedujo recurso de casación en el fondo, por los motivos que se dirán, para que se invalide y se reemplace por otra que condene al procesado como autor del mencionado ilícito penal.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º) Que el recurso de casación en el fondo materia de esta vista y que ha sido interpuesto por la parte querellante del proceso, invoca las causales de los números 4 y 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, aquella en que la sentencia o auto interlocutorio calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado o no admita la querella, y la de haberse violado las leyes reguladoras de la prueba;
2º) Que los errores de derecho que denuncia el recurso, a juicio del recurrente, se plasman en la infracción de dos normas: la del artículo 366 y la del artículo 369 bis del Código Penal, por habérselas dejado sin aplicación, explicando que la sentencia consideró que no existen medios suficientes para configurar el hecho punible imputado al acusado, porque el dicho del menor ofendido sería el único antecedente al respecto, lo que no bastaría para establecerlo, corroborando dicha conclusión con el informe médico de lesiones que no aprecia evidencia de lesión traumática a nivel ano genital. Sin embargo, en su concepto el fallo dejó de ponderar de acuerdo a la sana crítica elementos como la denuncia hecha por la abuela del menor, la declaración judicial de ésta y el atestado del ofendido, de los que resulta una plena y cabal concordancia en cuanto a la existencia del hecho, reafirmada por las conclusiones de la orden de investigar diligenciada en autos, llamando la atención en la víctima la retención de las circunstancias que rodearon el hecho, lo que difícilmente podría acontecer a menos que efectivamente haya vivido esa experiencia traumática;
3º) Que, por otro lado, argumenta que la participación del inculpado se encontraría acreditada con su propia declaración judicial en que reconoce que tuvo la intención de abusar sexualmente del menor y narra hechos que permiten determinar que efectuó tocaciones en el cuerpo y glúteos de la víctima cuando lo estaba revisando en su dormitorio, y, además, con el informe psiquiátrico que se le practicara, en que reitera las declaraciones prestadas en el proceso, reconociendo su autoría;
4º) Que en primer término, conviene señalar que el recurso supone como infringidos los artículos 366 y 369 bis del Código Penal: el primero relativo al tipo de los abusos deshonestos y, el segundo, a la apreciación de la prueba en estos delitos conforme las reglas de la sana crítica. Estas dos normas, como lo ha dicho esta Corte Suprema en un fallo anterior, no pueden aplicarse simultáneamente, pues implica mezclar para la resolución del asunto disposiciones pertenecientes a dos leyes que han estado vigentes en tiempos distintos. En efecto, el artículo 366 regía en el momento de la ocurrencia del hecho indagado pero actualmente está derogado; en cambio, el artículo 369 bis, introducido por la ley 19.617, de 12 de julio de 1999, en vigor a la época en que se dicta la sentencia no lo estaba cuando sucede aquél. Este procedimiento no puede ser admitido, en tanto, como señala Jiménez de Asúa, implicaría " autorizar al magistrado para crear una tercera ley - con disposiciones de la precedente y de la posterior- con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene" o, como expresa Soler: el "examen comparativo debe concluir por la elección de una ley, es decir, que será ilícita la aplicación al mismo caso, simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicaría en realidad ninguna ley dictada por el poder legislador, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto.";
5º) Que también ha señalado esta Corte que el argumento de que el artículo 369 bis del Código Penal por contener una norma de carácter procesal debe regir "in actum", no es óbice a la conclusión precedente, puesto que lo que se objeta no es que se quiera otorgar vigencia a tal precepto para resolver el asunto, sino que se lo haga aplicándola simultáneamente con los de la legislación preexistente. Es claro que lo que se pretende es lo que esta Corte estima un procedimiento inválido, desde que el artículo 366 del Código Penal que estima infringido, hoy no describe el mismo hecho punible que el texto anterior a la modificación legislativa, debiendo, en consecuencia, haber optado por denunciar o la supuesta transgresión al antiguo artículo 366 del Código Penal junto con las normas reguladoras de la prueba pertinentes que se contienen en el Código de Procedimiento Penal o, la del artículo 369 bis del Código punitivo en conjunto con la de su artículo 366 bis, lo que no acontece en la especie;
6º) Que a pesar de que las reflexiones que anteceden son suficientes para desestimar el recurso, es lo cierto que además no concurre violación a las normas reguladoras de la prueba. Por de pronto, no todas las reglas sobre apreciación de la prueba tienen el carácter de reguladoras que es lo importante para decidir si una sentencia ha incurrido o no en la causal séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Desde luego debe tratarse de normas prohibitivas u obligatorias en el orden probatorio, que como tales se imponen al juez. En el caso del sistema de la sana crítica, no existen esas limitaciones, y si bien el razonamiento judicial debe obedecer a las leyes de la lógica y a las máximas de experiencia, como explica la doctrina (Bentham, Gorphe y Mittermaier, entre otros) , los indicios no pueden provenir de una misma fuente y atendido su carácter de prueba fragmentaria deben importar una pluralidad, es decir, no pueden contarse como indicios diferentes aquellos que tienen un solo y mismo origen, cual es el caso de autos, en que los elementos que menciona el recurrente para acreditar el delito no transmiten más que la versión del menor, pero no pueden corroborarla.;
7º) Que, a mayor abundamiento, la abuela del menor al referir los hechos por él narrados no señala lo expresado por éste en el sentido de haber sido objeto de roce peneal en su zona glútea, lo que indica que no es plena ni cabal, como expresa el recurso, la concordancia que existiría entre las declaraciones de ambos deponentes;
8º) Que, en estas condiciones, procede desestimar el recurso materia de estos razonamientos.
Por estos fundamentos y lo dispuesto, además, en los artículos 535, inciso 1º, 547 y 549 del Código de Procedimiento Penal y 764, 765 y 772 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 100, en contra de la sentencia de segunda instancia de doce de enero del presente año, escrita a fojas 99, la que, en consecuencia, no es nula.
Regístrese y devuélvanse.
Redacción del Ministro Señor Navas.
Rol N º 482-00.
